Non è stato facile scrivere questa monografia né è stato agevole pubblicarla; è stata rifiutata da diverse testate giuridiche ed alcuni editori hanno trovato l’argomento dei testimoni di Geova “fuori luogo” e addirittura “imprudente”. Mi hanno avvertito che bisogna stare attenti se si vuole difendere alcune minoranze religiose (soprattutto se non godono del beneplacito cattolico), ma è stato proprio questo atteggiamento stranamente intimidatorio a convincermi che, invece, mi trovavo sulla strada giusta e che qualcuno doveva pur considerare, sempre sul piano strettamente giuridico, le motivazioni sottese alla sentenza che mi appresto a disaminare. La sentenza in esame, di primo acchito, mi pare gravemente lesiva dei diritti delle minoranze religiose e soprattutto del loro credo, che per via del catecumenismo, stanno perdendo la propria identità ideologica. I punti di diritto enunciati dalla Suprema Corte nella recente sentenza della III Sezione Civile del 21 febbraio 2007 n. 4211, a distanza di circa un anno dalla sua pronuncia, devono essere rivisitati alla luce di una diversa coscienza giuridica europea e dei precetti legislativi e di diritto comune. Imporre ad un essere umano un trattamento sanitario, benché benevolo, almeno dal punto di vista strettamente medico e umano, non dettato da malizia e intolleranza, rimane sempre e comunque un atto violento che offende e lede, anche irreversibilmente, la persona che lo subisce, distruggendone, alcune volte, la coscienza e la visione religiosa dove la realtà fisica corrisponde e si incontra con quella ideologica.
Alcuni hanno detto che si cura la carne ma si distrugge l’anima.
Senza entrare nella questione puramente dottrinale dei testimoni di
Geova, tra l’altro di difficile comprensione per un magistrato di
diversa fede (o ateo), il problema sollevato dall’attore è senz’altro
di importanza fondamentale e attuale e non può essere liquidato così
come ha fatto la Suprema Corte. La Corte Suprema costruisce in sentenza
un preambolo di scarso impegno fondando l’istituto del consenso
informato su due aspetti: l’articolo 5 della legge 28 marzo 2001
“Ratifica ed esecuzione della convenzione del Consiglio d’Europa per la
protezione dei diritti dell’uomo e della dignità dell’essere umano
riguardo all’applicazione della biologia e della medicina” e l’art. 40
del Codice di deontologia medica, il quale prescrive che non è
“consentito alcun trattamento medico contro la volontà della persona”.
Argomenta la Corte che era chiaro il dissenso emotrasfusionale del
paziente prima dell’intervento ma non si può sapere con certezza se lo
stesso avrebbe reiterato tale dissenso anche in presenza di pericolo di
vita; nel dubbio i medici avrebbero fatto bene a trasfonderlo. A
sostegno di tale tesi gli ermellini citano gli artt. 8 e 9 della
Convenzione succitata e precisamente che gli interventi di urgenza
indispensabili sono legittimi anche in presenza di un dissenso
semprechè i medici prendano in considerazione “i desideri
precedentemente espressi a proposito di un intervento da parte di un
paziente che, al momento dell’intervento, non è in grado di esprimere
la sua volontà”. I punti su cui si fonda il rigetto del ricorso sono
principalmente due e riguardano la considerazione del dissenso e
l’attualità del consenso. Secondo i Giudici il dissenso espresso dal
testimone di Geova al momento dell’intervento chirurgico, non era più
attuale in caso di un aggravamento delle condizioni cliniche e quindi
non era più valido. Esaminiamo criticamente i due aspetti qui rilevanti
e che hanno fondato la ratio di altre pronunce negative sia delle corti
di merito che di legittimità.
La considerazione di un dissenso
Affrema la Corte: “l’altro nodo fondamentale da accertare era se il
rifiuto al trattamento trasfusionale manifestato al momento del
ricovero potesse ritenersi operante anche al momento in cui le
trasfusioni si erano rese necessarie; che la risposta era “se non
sicuramente negativa, quantomeno fortemente dubitativa”, essendo assai
dubbio che il paziente, qualora avesse saputo dell’effettiva gravità
della lesione e dell’incombente pericolo di vita, avrebbe senz’altro
ribadito il suo dissenso ...”.
Il dubbio che attanaglia il giudice di merito è francamente legittimo
per chi non considera il sangue sacro. Ma non lo è per i testimoni di
Geova che, ad litteram legis, considerano il divieto de quo, sancito in
più passi biblici sia nelle Scritture Ebraiche che Greche, fondamentale
per la vita cristiana. La vita biologica, per un testimone di Geova,
non ha un valore semplicemente materiale nel senso che le teorie
scientifiche ed evoluzionistiche intendono, ma ha un significato
intrisencamente religioso nel senso che la vita è dedicata ed impegnata
fondamentalmente per uno scopo spirituale
poichè, vivere rispettando le norme bibliche per piacere a Dio (vita teocratica), è l’aspirazione a cui tendono più di ogni altra cosa. Vivere per uno scopo edonistico, alla ricerca del piacere egoistico, è del tutto antitetico e riluttante per i cristiani testimoni di Geova.
Considerando la questione fattuale dal punto di vista del testimone di Geova, il consenso al trattamento emotrasfusionale, assurgendo ad antinomia della regola biblica, assume un valore eccezionale e non ordinario poichè si pone in netto contrasto al dettame apostolico (Atti 15:28 e 29); per questo motivo la Corte doveva argomentare al contrario valutando il dissenso emotrasfusionale come un evento ordinario e il consenso alla trasfusione come un evento eccezionale che non si riscontra nella maggioranza dei fedeli testimoni di Geova. Invece per valutare la probabile scelta di un testimone di Geova incosciente (in coma) in rapporto all’emotrasfusione, la Corte ha usato un parametro comune, quello dettato, per esempio, dal cattolico che, normalmente, non rifiuta mai il sangue per motivi religiosi.
E’ difatti risaputo che il rifiuto emotrasfusionale è un signum
specificationis per la religione dei testimoni di Geova, non si
riscontra in nessun altra organizzazione per cui la valutazione del
“consenso dubitativo” andava valutata in maniera diversa.
Ricorda la Corte Suprema, riprendendo la motivazione della Corte di Appello, che “lo stato di necessità ex art 54 C.P. può sostituirsi al consenso mancante per rendere lecito un intervento medico d’urgenza, ma non può in alcun caso elidere e sopraffare il dissenso validamente espresso, la cui vincolatività si basa sui principi espressi dalle citate norme costituzionali” e ammette che “il paziente aveva legittimamente rifiutato un trattamento medico (trasfusione) che, nella sua scala di valori, gli pareva inaccettabile per motivi morali e religiosi, anche a costo del sacrificio della vita stessa”.
Alla stregua di questi elementi che differenziano i testimoni di Geova
dalle altre organizzazioni cristiane, i giudici dovevano considerare il
dissenso come atto eccezionale, manifestabile in situazioni di
marginalità religiosa ovvero possibili e quindi probabili nei casi in
cui un testimone di Geova non rilasci il consenso in maniera perentoria
includendo nel percorso terapeutico anche i casi gravi e pericolosi per
la vita. Il tesserino dei TdG include dette situazioni e il modulo del
consenso informato può essere liberamente modificato dal paziente che
può aggiungere tali situazioni di extrema ratio dichiarando,
implicitamente, che intende confermare il suo dissenso.
Il giudice di prime cure non ha criticato l’esegesi biblica di Genesi
9: 3 - 6, Levitico 17:11 e Atti 15: 28 e 29 anche perchè il divieto
dell’uso del sangue è expressis verbis, ma ha sollevato dubbi circa
l’attualità del consenso che operava solo nella frazione temporale in
cui la salute del soggetto non era affatto in pericolo.
L’attualità, l’inequivocabilità, l’effettività e la consapevolezza del consenso
Non si vuole criticare il principio che caratterizza gli elementi
essenziali del consenso, qui espressi, ma la valutazione tamquam non
esset del consenso quando la situazione si modifica nel caso del
testimone di Geova che rifiuta l’emotrasfusione. L’errore in cui sono
incorsi i giudici è non considerare la ratio su cui si fonda tale
rifiuto. Una persona che rifiuta il sangue perchè ha paura di
infettarsi, può ben accettarlo in caso di pericolo e danno grave ed
irreparabile poichè tra i due possibili rischi, prevale il secondo sul
primo, cioè è preferibile rischiare una infezione piuttosto che la
vita. Nel caso del testimone di Geova, la ratio del rifiuto è
ideologica e si fonda su un rapporto profondo che prescinde dai
benefici fisici che potrebbe assicurare l’emotrasfusione. Il rifiuto
qui espresso ha valore immateriale e supera l’istintiva concezione
biologica della vita. Il dissenso andava valutato alla stregua di
questi canoni interpretativi che avrebbero portato l’argomentazione
logico-giudirica su un piano più realistico e aderente alla volontà del paziente; per cui il consenso avrebbe dovuto operare fino alla morte e quindi anche in caso di incoscienza. Difatti è la stessa Organizzazione religiosa dei testimoni di Geova ad aver adottato diversi sistemi per far valere i diritti dei propri aderenti al rifiuto emotrasfusionale anche in caso di incoscienza, sia tramite un tesserino che ne riportava la dichiarazione di volontà controfirmato da due testimoni, sia con la recente dichiarazione di nomina dell’Amministratore di sostegno.
Non accettare la mentalità del paziente ed agire con vis absoluta e
compulsiva, significa violentarlo e ucciderlo perchè la vita religiosa
può raggiungere livelli superiori a quella semplicemente biologica e
determinare la sua personalità, le sue aspirazioni, i suoi rapporti
sociali e familiari, gli scopi e la volontà di vivere.
Che il consenso rilasciato dal paziente del caso in esame sia stato
attuale, inequivocabile, effettivo e consapevole, si evince, come già
sostenuto, dalla ratio che fonda la sua determinazione; non legata a
meri capricci o ansie collettive, non legata ad atteggiamenti
ignoranti, ma a motivi squisitamente ideologici e quindi difficilmente
reversibili. Del resto la storia è ricca di martiri che sono morti pur
di non tradire le proprie convinzioni, giuste o sbagliate che siano
state; ma pur sempre convinzioni che non hanno mai accettato
compromessi, neppure dinanzi alla morte.
Il fondamento del consenso
Occorre ripercorrere alcune sentenze che hanno sancito i principi su cui si fonda il consenso informato del paziente e ricercare, attraverso tale disamina, le contraddizioni che fondano la critica giuridica qui espressa.
La Cassazione Civile, Sez. III del 30.11.93, la stessa sezione che ha
deciso il caso de quo, ha affermato che “l'informativa al paziente
circa le conseguenze dell'intervento ed i suoi possibili esiti rientra
nei comuni doveri del medico e correttamente la Corte di appello ha
ritenuto la responsabilità della struttura sanitaria, in base alla
violazione del suddetto dovere, tanto più che, come ritenuto dalla
stessa Corte, l'esito negativo dell'intervento era un fatto
prevedibile”. La prevedibilità di un aggravamento del quadro clinico
del paziente si deve evincere dal consenso. Non si può ottenere un
consenso valido se non si include nelle situazioni a rischio, anche la
morte. In questi casi il consenso così espresso rimane vigente e valido
anche in caso di incoscienza in quanto il paziente si è autodeterminato
valutando le situazioni di crisi. Una diversa esegesi porterebbe ad
annullare automaticamente qualsiasi dissenso in caso di incoscienza,
rendendo insignificante un diritto costituzionale che riguarda la
persona.
Diverso è il caso in cui il paziente si presenti in ambiente
ospedaliero privo di coscienza e non possa esprimere la propria volontà
sul trattamento sanitario incombente. — Ex Plurimis Cass. n. 12621 del
15.11.1999, Sez. III; 25 novembre 1994 n. 10014 e 29 marzo 1976 n. 1132.
Ma se il paziente aveva espresso precedentemente e in previsione di
tali casi gravi e pericolosi una determinata volontà, anche attraverso
l’istituto dell’amministrazione di sostegno, allora viene meno il vizio
della determinabilità della volontà e i medici sono vincolati da tali
disposizioni anche in caso di pericolo di morte.
La Cassazione n. 14638 del 13.09.2004, conferma quanto detto: “Il
professionista ha il dovere d’informare il paziente sulla natura
dell’intervento, sulla portata ed estensione dei suoi risultati e sulle
possibilità di successo dell’operazione. Il sanitario, inoltre, ha il
dovere d’informare il malato dei rischi prevedibili ma non degli esiti
anomali, al limite del fortuito, dovendo contemperare l’esigenza
d’informazione con la necessità di evitare che il paziente, per una
qualsiasi eventualità, eviti di sottoporsi anche a un intervento
banale. Per quanto riguarda le operazioni particolarmente complesse
sussistono poi rischi differenziati per le diverse fasi dell’operazione e delle scelte effettuate”.
Nel contratto di prestazione d'opera intellettuale tra il chirurgo ed
il paziente (o nel contratto sociale in regime pubblicistico quando il
contratto è stipulato tra ente e paziente), il professionista, anche
quando l'oggetto della sua prestazione sia solo di mezzi e non di
risultato, ha il dovere di informare il paziente sulla natura
dell'intervento, sulla portata ed estensione dei suoi risultati e sulle
possibilità e probabilità dei risultati conseguibili, sia perché
violerebbe, in caso contrario, il dovere di comportarsi secondo buona
fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del
contratto (art. 1337 C.C.), sia perché tale informazione è condizione
indispensabile per la validità del consenso, che deve essere
consapevole, al trattamento terapeutico e chirurgico, senza il quale
l'intervento sarebbe impedito al chirurgo tanto dall'art. 32, comma 2°
della Costituzione (a norma del quale nessuno può essere obbligato ad
un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge),
quanto dall'art. 13 Cost. (che garantisce l'inviolabilità della libertà
personale con riferimento anche alla libertà di salvaguardia della
propria salute e della propria integrità fisica), nonché dall'art. 33,
L. 23 dicembre 1978 n. 833 (che esclude la possibilità di accertamenti
e di trattamenti sanitari contro la volontà del paziente, se questo è
in grado di prestare il consenso e non ricorrono presupposti dello
stato di necessità, ex art. 54 C.P.)”. La visione paternalistica
dell’attività sanitaria, lascia il posto a quella assistenzialistica
che informa il paziente e sostiene l’autodeterminazione così formatasi.
I fondamenti giuridici che sorreggono l’istituto del consenso informato
sono molteplici e tutti degni di attenzione anche, e soprattutto nel
caso dei testimoni di Geova, quando si versa in stato di incoscienza e
il consenso è stato già prestato ed ottenuto considerando tale grave
evenienza per motivi strettamente religiosi e non sanitari.
Che il consenso non possa desumersi per facta concludentia è oramai ius
receptum (V. Corte di Appello di Bari 27.03.2006) e nel silenzio non
può stabilirsi che il testimone di Geova avrebbe accettato la terapia
emotrasfusionale anzi, è vero il contrario ben sapendo che tale
rifiuto, di ratio religiosa, è dotato di particolare effettività tra i
Christifideles.
La Convenzione di Orviedo
Altra fonte legislativa di fondamentale importanza è la Convenzione per la protezione dei Diritti dell’Uomo e della dignità dell’essere umano nei confronti dell’applicazioni della biologia e della medicina firmata ad Orviedo il 04 Aprile 1997.
Nel preambolo si legge che gli Stati membri dei Consiglio d’Europa, gli
altri Stati e la Comunità Europea firmatari della presente Convenzione,
considerando la Dichiarazione universale dei Diritti dell’Uomo,
proclamata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 10 dicembre
1948;
la Convenzione di tutela dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà Fondamentali del 4 novembre 1950; la Carta sociale europea del 18 ottobre 1961; il Patto Internazionale sul Diritti civili e politici e il Patto internazionale relativo al diritti economici, sociali e culturali del 16 dicembre 1966; la Convenzione per la protezione dell’individuo riguardo all’elaborazione dei dati a carattere personale del 28 gennaio 1981; anche la Convenzione relativa al diritti del bambino del 20 novembre 1989, sono consapevoli e convinti della necessità di rispettare l’essere umano sia come individuo, che nella sua appartenenza alla specie umana e di assicurare la sua dignità.
Nel caso di specie appare rilevante ricordare alcuni principi qui enunciati ed in particolare:
Articolo 1 – Proteggere l’essere umano nella sua dignità e nella sua
identità garantendo ad ogni persona, senza discriminazione, il rispetto
della sua integrità e dei suoi altri diritti e libertà fondamentali
riguardo alle applicazioni della biologia e della medicina. La dignità
e l’indentità del testimone di Geova viene meno e viene lesa anche
irreversibilmente nel caso in cui venga forzata e violentata la sua
volontà perchè il rifiuto dell’emotrasfusione identifica i testimoni di
Geova e ne struttura anche la personalità religiosa.
Articolo 2 – L’interesse e il bene dell’essere umano debbono prevalere
sul solo interesse della società. L’interesse qui enunciato non ha solo
rilevanza biologica ma spirituale. Se una persona profondamente
religiosa vive immersa in un contesto prevalentemente spirituale, il
suo interesse sarà principalmente spirituale e si sforzerà di aderire,
sempre e in qualunque circostanza, ai precetti della sua religione e in
questo caso della Bibbia. I suoi interessi non saranno affatto uguali a
quelli degli altri che non assegnano un significato così pregnante alla
sacralità del sangue.
Capitolo II – Consenso: Articolo 5 – Regola generale — Un intervento
nel campo della salute non può essere effettuato se non dopo che la
persona interessata abbia dato consenso libero e informato. Questa
persona riceve innanzitutto una informazione adeguata sullo scopo e
sulla natura dell’intervento e sulle sue conseguenze e i suoi rischi.
La persona interessata può, in qualsiasi momento, liberamente ritirare
il proprio consenso. Come si evince dalla succitata norma,
l’informazione sanitaria deve contenere anche l’esposizione dei rischi
che comporta una determinata scelta perchè quello che si intende
garantire è la libertà di scegliere il trattamento sanitario che si
dovrà subire sul proprio corpo. Del resto se la stessa norma prevede il
diritto di revoca del consenso, ciò
significa che il consenso ha un valore assoluto e indefettibile che, neppure in caso di pericolo, viene meno talchè il potere di agire del medico presuppone un atto di legittimazione fondato, appunto, sul consenso. Quando la situazione clinica si modifica in peius fino al pericolo di morte, il consenso non si modifica se l’informazione è stata resa secondo i succitati dettami, ovvero se è stato spiegato al paziente quali rischi corre decidendo per un determinato trattamento. Annullare il consenso in caso di pericolo di morte, significa minimizzare l’importanza del consenso e, di conseguenza, violare i principi cardini su cui si fonda il rispetto della dignità e della libertà umana. Il consenso o il dissenso che prevede l’espressa determinazione di volontà nel caso si palesasse il rischio paventato, ovviamente anche in caso di incoscienza visto che sono molteplici i quadri clinici gravi (pericolo di morte) in cui si perde la coscienza, deve essere rispettato fino alla fine, altrimenti non si potrebbe neppure parlare di principi di libertà e di dignità.
Questo aspetto di fondamentale importanza per tutte le persone e non
solo per i testimoni di Geova, ha la sua radice nei più elevati valori
umani che contraddistinguono una società basata sulle libertà civili e
sul rispetto della personalità, della dignità, della spiritualità
dell’essere umano. Le minoranze non dovrebbero soccombere dinanzi
all’arrogante prepotenza della maggioranza.
Desiderio o consenso
Continua la dichirazione di Orviedo all’articolo 8 – Situazioni
d’urgenza — Allorquando in ragione di una situazione d’urgenza, il
consenso appropriato non può essere ottenuto, si potrà procedere
immediatamente a qualsiasi intervento medico indispensabile per il
beneficio della salute della persona interessata. La norma non prevede
che il consenso sia prestato in coscienza, anzi, sarebbe
contraddittoria se così si interpretasse visto che prevede
l’impossibilità di ottenere il consenso in caso di urgenza; ovviamente
si presupppone che l’impedimento sia direttamente collegato alla
situazione d’urgenza (perdita di coscienza). Il consenso però può
essere ottenuto anche per mezzo di una dichiarazione sottoscritta dal
legittimato così come avviene per altri istituti (es: testamento) che
sostituisce la suitas nel caso sia incapace di prestarlo nelle
situazioni di emergenza (perdita di coscienza). Il consenso manifestato
attraverso lo scritto, dovrà tener conto delle situazioni di emergenza
e farne espresso riferimento così da dimostrare che si è coscienti e
decisi nel rifiutare un determinato trattamento terapeutico durante le
fasi critiche ed anche irreversibili.
Articolo 9 – Desideri precedentemente espressi — I desideri
precedentemente espressi a proposito di un intervento medico da parte
di un paziente che, al momento dell’intervento, non è in grado di
esprimere la sua volontà saranno tenuti in considerazione. Dalla norma
si evince la difficoltà di procedere ad una corretta valutazione da
parte dei medici del consenso o dissenso manifestato per una
prestazione nel contesto di una determinata situazione che poi cambia
drasticamente, senza permettere al paziente di ridecidere in base alla
nuova situazione creatasi. Ed è certo auspicabile una siffatta
considerazione del consenso che la Suprema Corte ha sostenuto nel caso
di specie, se non fosse che ha errato nel valutarne l’applicazione al
testimone di Geova. Invero il paziente testimone di Geova aveva
considerato la possibilità che la situazione si modificasse fino a
rischiare l’emotrasfusione d’urgenza; aveva considerato e valutato ogni
possibile scenario clinico (tra l’altro è compito dei medici illustrare
i rischi di un intervento fino all’exitus) ed aveva volontariamente e
coscienziosamente rifiutato l’emotrasfusione anche nei casi d’urgenza.
Ergo non è possibile applicare a detto caso l’art. 9 succitato poichè è
applicabile solo quando il consenso o il dissenso dichiarato dal
paziente non consideri le situazioni gravi e d’urgenza cosicchè, nel
dubbio, l’art. 9 permette ai medici di “considerare i desideri
precedentemente espressi” al fine di rispettare il più possibile quello
che avrebbe scelto il paziente se avesse conosciuto prima i rischi
gravi. In poche parole l’art. 9, mal applicato dalla Corte, sostituisce
la volontà del paziente che non si pronuncia sulla scelta da effettuare
nel caso si palesasse una situazione grave; solo in questo caso i
medici possono derogare alla sacralità del consenso (proprio perchè non
vi è stato alcun consenso). Difatti la norma non utilizza il termine
giuridico “consenso” ma “desideri” in quanto il consenso ha una
pregnanza giuridica e legale incisiva che non accetta deroghe mentre,
se il paziente durante la degenza o da quanto riferito dai familiari
aveva espresso alcuni desideri o preferenze su una data prestazione
sanitaria che non assurga a consenso tout court, allora e solo allora i
medici avrebbero dovuto tenere in considerazione tale orientamento. A
ragione il legislatore ha usato un diverso termine per distinguerlo dal
consenso che i medici devono sempre rispettare.
I giudici sono caduti in un errore interpretativo che li ha condotti in
contraddizione: dopo aver descritto e sostenuto l’istituto del consenso
(rectius dissenso) quale massima espressione del diritto di scelta e di
libertà e di dignità dell’uomo, hanno applicato l’art. 9 ad un caso in
cui il dissenso era stato validamente opposto degradando tale libertà
inviolabile a mero desiderio. La norma in questione andava applicata
solo nei casi in cui il consenso non era stato ottenuto e poteva essere
desunto dai “desideri” espressi dal paziente mentre era cosciente. La
confusione concettuale in cui è caduta la Corte ha portato la
giurisprudenza a rinnegare uno dei più importanti diritti umani, la
libertà di scelta e di autodeterminazione; in questo caso si deve
convenire che Etiam capillus unus umbram suam (Anche un solo capello fa
la sua ombra).
L’amministrazione di sostegno
La Convenzione de qua continua con l’articolo 6, co. 3 – Protezione
delle persone che non hanno la capacità di dare consenso — Allorquando,
secondo la legge, un maggiorenne, a causa di un handicap mentale, di
una malattia o per un motivo similare, non ha la capacità di dare
consenso ad un intervento, questo non può essere effettuato senza
l’autorizzazione del suo rappresentante, di un’autorità o di una
persona o di un organo designato dalla legge. La persona interessata
deve nei limiti del possibile essere associata alla procedura di
autorizzazione. Il rappresentante, l’autorità, la persona o
l’organo menzionati ai paragrafi 2 e 3 ricevono, alle stesse
condizioni, l’informazione menzionata all’articolo 5. 5.
L’autorizzazione menzionata ai paragrafi 2 e 3 può, in qualsiasi momento, essere ritirata nell’interesse della persona interessata. L’incoscienza è un motivo similare sussumibile all’handicap mentale perchè il paziente versa in una situazione di incapacità d’agire ed allora viene in suo aiuto l’amministratore di sostegno che la Convenzione prevede in via generale ma che la Legge n. 6 del 09.01.2004 ha disciplinato minuziosamente. La legge ha novellato il Codice Civile ed ha la finalità di tutelare, con la minore limitazione possibile della capacità di agire, le persone prive in tutto o in parte di autonomia nell’espletamento delle funzioni della vita quotidiana, mediante interventi di sostegno temporaneo o permanente. I testimoni di Geova, recentemente, hanno sostituito il tesserino del rifiuto del sangue con la dichiarazione di nomina dell’amministratore di sostegno che dovrebbe essere effettuata ai sensi dell’art. 408 C.C. “in previsione della propria eventuale futura incapacità, mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata”. In presenza di gravi motivi, il giudice tutelare può designare con decreto motivato un amministratore di sostegno diverso, revocando quello designato dal testimone di Geova. Nella scelta, il giudice tutelare preferisce, ove possibile, il coniuge che non sia separato legalmente, la persona stabilmente convivente, il padre, la madre, il figlio o il fratello o la sorella, il parente entro il quarto grado ovvero il soggetto designato dal genitore superstite con testamento, atto pubblico o scrittura privata autenticata. L’art. 410 C.C. prevede che l’amministratore di sostegno, nello svolgimento dei suoi compiti deve tener conto dei bisogni e delle aspirazioni del beneficiario. Difatti i testimoni di Geova, che hanno redatto tale dichiarazione in funzione del rifiuto emotrasfusionale, hanno nominato proprio amministratore un altro compagno di fede poiché, anche per quanto qui sostenuto sulla particolarità dell’Ordine religioso, solo un testimone di Geova capisce l’importanza che riveste tale precetto sulla propria fede. La dichiarazione andrebbe rinnovata ogni dieci anni perché “L’amministratore di sostegno non è tenuto a continuare nello svolgimento dei suoi compiti oltre dieci anni, ad eccezione dei casi in cui tale incarico è rivestito dal coniuge, dalla persona stabilmente convivente, dagli ascendenti o dai discendenti”. E' vero che l'art. 412 C.C. prevede che il Pubblico Ministero possa opporsi presso il Giudice Tutelare per gli atti che procurano nocumento al beneficiario (e quindi nel caso di rifiuto all'emotrasfusione chiedere di annullare il dissenso), ma se l'oggetto della nomina è unicamente tale rifiuto, annullarla in caso di esercizio, sarebbe una contraddizione in termini poiché allora tale dichiarazione sarebbe nulla ex tunc e non ex nunc per il solo fatto che la situazione aleatoria si sia poi verificata. E' quindi logico che tale norma si applica solo quando l'amministratore di sostegno procuri nocumento solo quando la sua azione sia in contrasto con quella del beneficiario e non quando eserciti conformemente il proprio mandato. La dichiarazione de qua dovrà contenere in maniera specifica le diverse situazioni, anche gravi, urgenti e irreversibili che il beneficiario intende prevedere e determinare. Visto che la giurisprudenza è ancora giovane per decidere un caso simile, speriamo che valuti attentamente le ragioni giuridiche e fattuali qui descritte e sostenute affinché si faccia giustizia e si rispettino le convinzioni religiose delle minoranze. Questo potrà sperimentarsi quando, su istanza del personale di assistenza medica o del Pubblico Ministero, in opposizione a quanto stabilito dal paziente nella nomina dell'amministratore di sostegno, il Giudice Tutelare dovrà decidere se annullare o modificare il contenuto della dichiarazione; ma, si insiste, la dottrina dovrà contestare tale eventuale decisione perché è contraddittoria e viola l'animus legislatoris della norma in esame. Così si auspica, ai sensi dell'articolo 24 della Convenzione di Orviedo, che giudici coraggiosi e non preoccupati delle critiche del mondo cattolico, riconoscano ai testimoni di Geova il diritto di scelta fino a liquidare in via equitativa ex art 1226 C.C. il risarcimento per le violazioni subite.
Domina omnium et regina ratio (Che la ragione sia padrona e regina di tutti,
Cicerone).